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"情勢變更原則"到底是怎么回事?(最高法院:情勢變更原則的理解與適用)[2016-12-17]
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一般認為,《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條,是我國民事司法實踐中適用情勢變更原則的基礎性規定。

1、《合同法司法解釋二》關于情勢變更原則的規定

200929日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》,2009424日公布,2009513日起施行。其中第二十六條規定:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

根據最高人民法法官就《合同法司法解釋二》關于情勢變更原則規定的理解與適用的解讀:

情勢變更原則,是指合同有效成立后,因不可歸責于雙方當事人的事由發生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失,若繼續維持合同會顯失公平,因此允許變更合同內容或解除合同的原則。即合同成立以后,因與雙方當事人無關的原因,發生了社會環境的異常變動,在這種情況下造成當事人一方遭受重大的損害,這個時候雙方當事人就應該重新協商,如果達不成協議,受損害的一方可以請求人民法院來解除合同、變更合同。

情勢變更原則的適用有以下幾項條件:(1)應由情勢變更的事實,也就是合同賴以存在的客觀情況確實發生變化;(2)情勢變更,須為當事人所不能預見的,如果當事人在合同訂立時能預見到相關的情勢變更,即表明其知道相關情勢變更所產生的風險,并自愿承擔,此時并不適用情事變更原則;(3)情勢變更必須不可歸責于雙方當事人,也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起;(4)情勢變更的事實發生于合同成立之后,履行完畢之前;(5)情勢發生變更后,如繼續維持合同效力,則會對當事人顯失公平。

適用情勢變更原則對于當事人來講主要有兩個效力:(1)變更合同,這可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡,使合同的履行變得公正合理;(2)解除合同,如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果,就可以解除合同。

情勢變更原則主要針對經濟形勢、經濟政策的巨大變化,與國家對經濟生活的干預有直接關系,如價格調整、經濟危機、通貨膨脹等,以下情形一般可以認定為情勢變更:(1)物價飛漲(需要量化);(2)合同基礎喪失(如合同標的物滅失);(3)匯率大幅度變化;(4)國際經濟貿易政策變化。

鑒于擬適用情勢變更原則的合同糾紛案件,案情一般較為復雜,在事實的認定和實體處理上都有一定難度,根據案件的具體情況,確需在個案中適用的,應由高級人民法院審核,必要時應報最高院審核。所以,中央軍委印發《關于軍隊和武警部隊全面停止有償服務活動的通知》要求停止有償服務的規定,是否必然可以適用“情勢變更原則”,單方解除租賃合同且不需要承擔違約責任,恐怕并不容易得出結論。

為正本清源并準確理解,后附最高人民法院曹守曄法官發表在《法律適用》2009年第8期第44-49頁的“最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋()》之情勢變更問題的理解與適用”全文。

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋()》之情勢變更問題的理解與適用

曹守曄(最高人民法院)

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋[20095號,以下簡稱“《合同法解釋(二)》”)業經最高人民法院審判委員會于200929日第1462次會議討論通過,自53日起施行。《合同法解釋(二)》主要涉及合同法的五大問題,共計30個條文。主要針對合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的權利義務終止、違約責任等作了解釋。該解釋的出臺,是最高人民法院在充分認識人民法院工作遇到的嚴峻挑戰和考驗的基礎上,準確把握“保增長、保民生、保穩定”的大局對人民法院工作提出的新要求,準確把握人民群眾對司法工作提出的新期待,準確把握人民法院工作中遇到的新情況、新問題,更加充分有效地發揮司法職能作用,應對金融危機的重大舉措。

該解釋吸收了全國法院司法實踐中的積極成果和成熟的理論,彰顯了司法解釋的指導性和針對性,反映了最高人民法院始終堅持“三個至上”的工作指導思想和“為大局服務、為人民司法”的工作主題,形成了富有時代特色的幾個“亮點”。其中之一就是第26條關于情勢變更的解釋。

為便于各級人民法院準確理解、嚴格適用該司法解釋第26條,特別是在當前正處于國際金融危機的情況下,充分發揮其在統一司法標準、保障和服務金融業健康穩定運行、保持經濟平穩較快發展方面的積極作用,現就該解釋第26條制定的根據和內容及其適用中應當注意的問題論述如下。

一、情勢變更的根據

(一)情勢變更的經濟根據

當前人民法院的首要任務是為應對金融危機、保障經濟平穩較快發展,充分發揮審判職能作用,積極提供司法服務。為此,應當深入研究新情況,及時提出有效的處理辦法,特別是對受金融危機影響較大的合同糾紛案件等,繼續規范裁量權的行使,要進行細化研究,實行分類指導。在當今世界經濟的動蕩時期,情勢變更原則的適用有著重要的價值。由于整個社會處于高速發展的環境中,一些從未發生過的事件、情況層出不窮,如“非典事件”。因此,因為情況發生重大變化,出于趨利,大批違約合同糾紛出現,困擾著司法實務部門。全球金融風暴也驗證了我們當代社會的復雜多變性與不可預見性。而引入情勢變更原則的價值在于,當合同原有的利益平衡因經濟的激烈動蕩而導致不公正結果時,施以法律的救濟。

 (二)情勢變更的法律根據

根據民法通則、合同法關于公平原則的規定,參考勞動合同法的規定,在總結審判實踐經驗的基礎上,《合同法解釋(二)》第26條規定了情勢變更條款:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

該條主要解決合同訂立后顯失公平的問題。合同訂立的時候是公平的,在合同成立后由于社會環境發生重大變化,使一方當事人遭受重大的損害, 造成雙方當事人顯失公平,按照實際情況履行不了的, 在符合司法解釋規定的情形下,審慎、嚴格地適用情勢變更原則。目前,情勢變更原則在大陸法系的絕大部分國家民法典中均有規定,并被判例所運用。因此,該制度是在認真、細致的調研基礎上,結合實踐的需要被吸收進此次司法解釋的。

我國現行的法律規定。《勞動合同法》第40條規定:“有下列情形之一的,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:……(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。”〔1[《勞動合同法》第41條規定:“有下列情形之一,需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業職工總數10%以上的,用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員”。……(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。”《勞動合同法實施條例》第19條規定:“有下列情形之一的,依照勞動合同法規定的條件、程序,用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同:……(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的;……(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。”]

司法政策性文件

一是最高人民法院在(1992)第29號復函指出:“由于發生了當事人無法預見和防止的情勢變更……仍按原合同約定的價格……顯失公平”,當事人可以變更或解除合同。

二是《全國經濟審判工作會談紀要》(199356日法發〔19938號文)指出:由于不可歸責于當事人雙方的原因,作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化,以致合同履行顯失公平的,可以根據當事人的申請,按情勢變更原則變更或解除合同。該會談紀要是司法機關在實踐中比較早的肯定情勢變更原則的文件。

 司法解釋

《最高人民法院在防治傳染性非典型性肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》(法〔200372號)第3條規定:關于依法妥善處理好與“非典”防治有關的民事案件中規定:……(二)當事人以與“非典”防治相關事由對醫療衛生機構等提起損害賠償訴訟或者對防治“非典”的醫療衛生機構等提起的其他相關訴訟,人民法院暫不予受理。(三)由于“非典”疫情原因,按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件,可以根據具體情況,適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《中華人民共和國合同法》第117條和第118條的規定妥善處理。

最高人民法院于1986414日發布的《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》就承包合同的變更和解除問題規定,出現下列情況之一的,應當允許變更或者解除承包合同:……(二)訂立承包合同依據的計劃變更或者取消的;(三)因國家稅收、價格等政策的調整,致使收益情況發生較大變化的。〔2[該規定已失效,但確認了在承包合同的變更和解除中存在情勢變更的影子。]

 國際公約

我國參加的《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條第1項規定有情勢變更原則。因此,如果系爭案件適用聯合國國際貨物銷售合同公約時,在國內合同糾紛由人民法院審理時,當然可以適用公約所規定的情勢變更原則。〔3[崔建遠主編:《合同法》,法律出版社2003年版,第93頁。]

另外,《維也納條約法公約》以及《國際商事合同通則》、19987月修訂的《歐洲合同法原則》等也承認情勢變更原則。

 (三)情勢變更的理論根據

1.情勢變更的概念法 客 帝 國(Empirelawyers)出品]

情勢變更原則是指合同有效成立后,因不可歸責于雙方當事人的事由發生情勢變更而使合同的基礎動搖或者喪失,若繼續維持合同會顯失公平,因此允許當事人通過協商或者司法程序變更合同內容或解除合同的原則。〔4[王家福主編:《中國民法學·民法債權》,法律出版社1991年版,第393頁。]亦即合同成立以后,因與雙方當事人無關的原因,發生了社會環境的異常變動、重大變化,在這種情況下造成當事人一方遭受重大的損害,這個時候雙方當事人就應該重新協商,如果達不成協議,受損害的一方可以請求人民法院解除合同、變更合同。

2.情勢變更的表現

所謂“情勢”,是指客觀情況,具體泛指一切與合同有關的客觀事實,如戰爭、經濟危機、金融危機、重大政策調整等。在德國法上“情勢”主要有以下幾類:〔5[卡斯騰·海爾斯特爾(Carsten Herresthal)、許德風:“情勢變更原則研究”,載《中外法學》2004年第4期。]1)貨幣貶值。(2)法律變動與行政行為。(3)天災。(4)經濟環境的變化。這里的經濟環境,包括影響民事主體生產和經營的各種客觀因素。

其一,成本異乎尋常地增加。其二,技術發展。技術的快速發展也可能導致合同標的貶值。所謂“變更”,則指“合同賴以成立的環境或基礎發生重大變化”。這種變動是重大的,有可能導致合同當事人預期的權利義務嚴重不對等,從而使合同失去本來的平衡和公平。

3.情勢變更的沿革

情勢變更理論,一般認為起源于十二三世紀的《優帝法學階梯注釋》。該書作者假定每一個合同均包含一個有以下含義的條款:締約時作為合同基礎的客觀情況應繼續存在。

一旦這種客觀情況不復存在,準予變更和解除合同。根據古典合同法的理論,合同一旦訂立就必須嚴格信守,但該理論忽視了對支撐合同存續的客觀基礎。因此,情勢變更原則的提出,修正了在任何條件下都必須嚴格恪守合同的觀念,如果合同賴以存在的客觀情況確實發生變化,而且如果繼續履行合同會對當事人顯失公平,則允許對合同做出變更,以衡平意思自治原則和社會公平。〔6[江平主編:《民法學》,中國政法大學出版社2000年版,第648頁。]

情勢變更原則在法國為“不可預見說”。《法國民法典》第1134條規定,依法成立的合同于當事人之間具有相當于法律的效力,但當事人因不可預見的情勢變更,其履行對于當事人一方來說成為非常重大的負擔時,關于此點并無當事人的合意,因而原約定于當事人之間已無法律效力,應允許變更或解除。在德國,第二次世界大戰后通過判例認可了“法律行為基礎說”。在英美合同法理論上,比較接近情勢變更原則的被稱為“合同落空”,以解決因客觀原因所造成的合同目的落空問題。我國臺灣地區民法債編明文規定了情勢變更原則。

 二、情勢變更的適用

(一)情勢變更的適用程序

適用情勢變更的合同糾紛案件, 案情往往較為復雜,在事實的認定和實體處理上都有一定難度,而且認定的結果對于相關當事人的利益影響很大;由于對處理因情勢變更的合同糾紛案件以往缺乏具體規定可循,判定的尺度往往很難統一。特別是在當前正處于國際金融危機的情況下,至關重要的是,在司法實踐中如何具體適用相關規定、如何充分發揮統一司法標準、保障和服務金融業健康穩定運行、保持經濟平穩較快發展方面的積極作用,減少因對相關規定的不準確理解和適用而對經濟造成的不良影響。

情勢變更原則如何做到程序嚴格、慎重適用?

首先,法院不依職權直接適用。情勢變更原則的意義,在于通過司法權力的介入,強行改變合同已確定的條款或者撤銷合同,在合同雙方當事人訂約意志之外,重新分配交易雙方在交易中應當獲得的利益和風險,〔7[孫禮海主編:《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》,法律出版社1999年版,第163頁。]這就賦予了法官一定的自由裁量權,可能造成法官對情勢變更判斷的恣意。這也是當初合同法草案沒有引入情勢變更原則的主要原因之一。《合同法》體現了意思自治的當事人主義,雖然對情勢變更原則的規定是對合同自由的一種修正,其目的是為了實現合同正義,但如果允許法官依職權對合同的內容作變更,顯然是對合同自治的干涉。因此,對于情勢變更,法院應按照當事人的請求,根據公平和誠實信用原則并結合案件的實際情況進行確定,而不能依職權直接進行認定。

其次,先協商,再調解。由于外界的變化導致合同的基礎發生重大變更后,當事人進行協商以期根據新的情況重新締結合同,這種行為本身是一種體現誠實信用原則的行為,應該值得鼓勵。是否能夠重新締結合同,完全依靠雙方的充分協商和談判。最高人民法院之所以在《合同法解釋(二)》發布3天之后即專門發布《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(法[2009165號,以下簡稱“《通知》”),之所以要求層報高級人民法院審查批準,是為了最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊,防止個別企業假借“情勢變更”逃廢債務或者逃避正常的商業風險。

在處理方式上,首先是由雙方當事人協商;協商不成的,人民法院應當堅持調解優先的原則,積極拓展調解工作領域,不斷創新調解方式,將調解工作貫穿到合同訴訟的全過程。

第三,對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案,《合同法解釋(二)》第26條和《通知》要求各級人民法院務必正確理解、慎重適用:嚴格區分變更的情事與正常的市場商業風險之間的區別,審慎適用情勢變更原則;堅持調解優先的原則,積極拓展調解工作領域,不斷創新調解方式,將調解工作貫穿到民事訴訟的全過程。如果根據案件的特殊情況,確需在個案中適用的,應當由高級人民法院審核。必要時高級人民法院應報請最高人民法院審核。要求對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案,要層報高級人民法院審查批準,最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

 (二)情勢變更的適用條件

如果合同訂立的時候是公平的,在合同有效成立后由于社會環境發生重大變化,使一方當事人遭受重大的損害,造成雙方當事人利益嚴重失衡,出現明顯不公平的后果,這種情況下應該適用情勢變更原則。情勢變更原則實際上就是借助司法途徑變更合同的內容或者解除合同,以此來平衡由于社會的異常變動所引起的當事人雙方的利益失衡,實質上就是在法律的框架下,由雙方當事人來分擔由于異常損害所造成的風險,以求公平。

在司法實踐中,具體判斷是否構成情勢變更,應以是否導致合同基礎喪失,是否致使目的落空,是否造成對價關系障礙,作為判斷標準。〔8[梁慧星:《中國民法經濟法諸問題》,法律出版社1991年版,第226頁。]情勢的變化是重大的,也就是作為合同基礎的客觀情況不僅發生了變化,而且這種變化對原合同的成立和履行有重大影響。如國際市場需求大的變化、價格大的起伏、國內政策法律重大調整等。若只是一般變化,對合同的成立和履行沒有重大影響,則不認為是情勢變更,如價格正常變化、貨源相對減少等。應嚴格按照《合同法解釋(二)》第26條之規定,嚴格認定合同訂立的前后變化是否重大變更,嚴格與其他情況相區別,按照公平和誠實信用的原則,靈活運用,以求達到法律效果與社會效果的統一。

引用情勢變更條款應當把握的條件是:1.現實性上,應有情勢變更的事實,也就是合同賴以存在的客觀情況確實發生變化。2.突發性上,情勢變更,須為當事人所不能預見的。3.原因上,情勢變更的發生不可歸責于雙方當事人。也就是由不可抗力、正常商業風險以外的其他意外事故所引起。4.時間上,情勢變更的事實發生于合同成立之后,履行完畢之前。5.后果上,繼續維持合同效力,則會對一方當事人顯失公平。〔9[譬如最高人民法院1992年關于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函(法函[199227號)指出,在合同履行過程中,由于發生了當事人之間無法預見和防止的情勢變更,即生產煤氣表的原材料的鋁錠原來是每噸44004600元,后來國家一下上調到16000元。在這種情況下要求按原來的合同履行,對供方顯失公平,因此就確認解除這個合同,免除供方的責任。這個函實際上確立了情勢變更原則。]

有學者認為顯失公平應按照理性人的看法加以判斷,包括履行特別困難、債權人受領嚴重不足、履行對債權人無利益。〔10[同注〔3〕。]在德國的判例上還創造了僅僅因為價格超常漲落而使一方當事人履行合同即遭受“經濟廢墟”或“生存毀滅”等概念。〔11[韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2008年版,第340頁。]

 (三)情勢變更的適用范圍

情勢變更原則在司法實踐中一定要防止濫用。情勢變更原則主要針對的經濟形勢、經濟政策的巨大變化,與國家對經濟生活干預有直接關系,比如宏觀調控、價格調整,經濟危機、通貨膨脹等等。〔12[同注〔7〕,第30頁。]但現實生活中的情勢是復雜多變的,相應地,司法實踐應根據具體個案作出合理的判斷。一般可以認定為情勢變更的情形是:1.物價飛漲(需要量化);2.合同基礎喪失(如合同標的物滅失);3.匯率大幅度變化;4.國家經濟貿易政策變化。〔13[同注〔7〕,第162頁。]情勢變更事件主要表現為影響合同履行的社會經濟形勢的劇變,如物價暴漲、嚴重通貨膨脹、金融危機等。

 (四)情勢變更的適用效力

適用情勢變更主要有變更和解除合同兩個效力:

1.變更合同。變更合同可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡,使合同的履行變得公正合理。變更可以對合同的主要條款進行變更,如合同標的數額的增減、標的物的變更、價格的調整、履行方式變換等。

2.解除合同。根據案件的具體情況,如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果,就可以解除合同。解除合同的情形通常包括:在合同目的因情勢變更而不能實現的;合同履行因重大變更而不可期待的;合同履行因重大變更而喪失意義的。

人民法院在認定變更或解除合同方面應遵循一定的順序。合同依法成立,即具有法律約束力,雙方當事人都應當按照合同履行自己的義務。因此,應當優先考慮在最大的限度范圍內維持原有合同的效力。因此,如果合同有通過變更而履行的可能,應該首先變更合同,如果變更合同還不能消除雙方顯失公平的結果,則考慮解除合同。如果當事人堅持解除合同,而該合同達到司法解釋所認定的“繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的”,人民法院可以根據當事人的申請解除合同。

 (五)情勢變更的適用案例

在具體的審判實踐中,典型的案例是武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案。該案糾紛是因散件供應合同的履行而引起的,其焦點是如何看待物價大幅度上漲給履行散件供應合同帶來的影響。就該案散件供應合同糾紛而言,首先,在散件供應合同簽訂以后,至履行完畢以前的期間內,發生了價格飆升的情況,即生產煤氣表散件的主要原料鋁錠的價格由簽訂合同時的國家定價每噸44004600元, 上調到每噸16000元,鋁外殼的售價也相應出現了大幅度上漲。其次,價格的上漲幅度已超出了一般商業風險的范疇,而對此合同的當事人既不能預見,亦無法防止。再次,在上述情況下,如果仍要求儀表廠按原合同約定的價格供給煤氣表散件將顯失公平。如鋁外殼的售價由每套23.085元上漲至41元,若儀表廠按照每套鋁外殼41元的價格購進,仍按原合同約定的23.085元價格供給煤氣公司未供的6萬套件, 則儀表廠不僅不能保住生產成本,反而將要承擔一百余萬元的經濟損失。〔14[最高人民法院中國應用法學研究所編:《人民法院案例選》(1993年第4輯),人民法院出版社1994年版,第117118頁。該案的主要案情參見第110116頁。]

目前,情勢變更原則在大陸法系的絕大部分國家民法典中均有規定,并被判例所運用。〔15[江平主編:《民法學》,中國政法大學出版社2000年版,第650頁。]

 三、情勢變更的甄別

對于情勢變更作出司法解釋,有助于法官甄別不可抗力、商業風險等與情勢變更有關的概念,可以減少對相關法律原則譬如公平原則、誠實信用原則等的直接適用,規范法官的自由裁量權,減少裁判的恣意性,增加判決的穩定性,提升司法的公信力。

情勢變更制度在19993月的新《合同法》中未被采納。全國人大法律委員會《關于合同法草案審議結果的報告》稱:“……三、關于情勢變更制度。這是一個很復雜的問題,在合同法起草過程中,就有不同意見。這次大會審議,不少代表提出,根據現有的經驗,對情勢變更難以作出科學的界定,而且和商業風險的界限也難以劃清,執行時更難以操作,實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度,現在在合同法中作出規定條件尚不成熟。法律委員會經過反復研究,建議對此不作規定。……”因此,統一合同法沒有對情勢變更制度作出規定。

從審議報告分析,情勢變更制度之所以未被立法所采納,主要是基于我國現實生活中的經濟狀況和司法環境的顧慮:由于現實生活中存在著種種難以預測的市場因素的變動,經濟上的商業風險無處不在,它往往與合同履行過程中的情勢變更交織在一起,而二者的區別僅在于量和質的界限, 這就使得正常的商業風險與情勢變更的關系難以劃清。另一方面,由于不可抗力的客觀表現在一定程度上與情勢變更以同樣的事實原因出現,某一事件既可能引起不可抗力,也可能構成情勢變更,二者的區別取決于其對合同履行的影響程度,這種重疊性使得不可抗力與情勢變更的關系也難以劃清,這就產生了如何科學界定情勢變更的問題。

《合同法解釋(二)》第26條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,……”這里也需要界定情勢變更與商業風險、不可抗力等的異同。

 (一)情勢變更不同于商業風險

在《合同法》的立法過程中,有一種意見認為如何正確地劃分正常的商業風險和情勢變更較為困難,在經濟貿易中能夠適用情勢變更制度的情形很少,掌握不好有可能使有的當事人規避正常的商業風險。〔16[同注〔7〕,第10頁。]《合同法解釋(二)》對情勢變更中的客觀情況的重大變化與商業風險作了嚴格的區分,強調了適用此條款時應排除商業風險。

商業風險是指在商業活動中,由于各種不確定因素引起的、能夠給商業主體帶來損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象。現實中的商業風險無處不在,比如市場價格的波動,物價的波動,社會政治經濟文化環境的變化、消費者的價值觀的變化等,都能導致市場經濟條件下的商業風險。物價的降浮,幣值、匯率的漲落,企業的興亡、市場的興衰等都可能成為商業風險與情勢變更的原因。因此,在合同履行過程中, 引起商業風險的原因可能與引起情勢變更的原因相同,但法律效果可能截然不同。如果被認定為商業風險,按照風險自負的原則,遭受損失的一方當事人應當自我承擔;而被認定為情勢變更,則意味著遭受損失的一方當事人可請求變更或解除合同,使風險由對方承擔或雙方分擔。在司法實踐中,一些合同當事人有可能以正常的商業風險作為情勢變更的理由,要求變更或解除合同,如不嚴加審查,可能導致情勢變更原則在司法實踐中被濫用。情勢變更與商業風險的區別如下。

1.性質不同。情勢變更屬于作為合同成立的基礎的環境發生了異常的變動,所造成的風險屬于意外的風險;〔17[同注〔3〕,第9394頁。]而商業風險屬于從事商業活動所固有的風險,變化未達到異常的程度,譬如一般的市場供求變化、價格正常漲落等。

 2.預見程度不同。情勢變更原則以“訂立合同時不能預見”為要件。《合同法解釋(二)》也強調了在訂立合同時情勢的不可預見性。情勢變更的發生,當事人簽約時無法預見,而且根據實際能力和當時的具體條件,也不可能預見,即情勢的變更超出了正常的范圍,使合同當事人在當時情況下無以推測其可能發生。在訂立合同時,如果當事人雖未預見,但客觀上是可以預見的,應由該當事人自行承擔不利后果,而不得主張適用情勢變更。例如,當事人參與股票交易,不得主張適用情勢變更原則。而商業風險則是行為人能夠預見或應當預見客觀情況的變化可能發生,并盡量加以避免的一種可能性。

3.是否可歸責不同。情勢變更是不可預見的,所以雙方當事人在主觀上都沒有過錯,不可歸責于雙方當事人。而商業風險由于具有可預見性,故可以說當事人對此存有過失,當事人能夠或者應當預見到將會發生商業風險,但甘愿冒風險或抱有僥幸心理。

4.后果不同。情勢變更的發生使合同的履行在客觀上會使合同的基礎和預期的目的發生根本性的動搖,如繼續履行原合同,將對一方當事人明顯不公而一方當事人明顯有利或者不能實現合同目的,會產生顯失公平的效果,與誠實信用原則和公平原則相違背。而在商業風險中,合同的基礎沒有發生根本變化,繼續履行合同不會對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,只是造成一定條件下的履行困難及履行合同費用的增加、利潤的減少或并非重大的一般性虧損。

價格的漲落是引發情勢變更或商業風險的原因之一。但不能單純從市場價格的漲落判斷是商業風險還是情勢變更。有人認為,若價格正常浮動,屬商業風險;若價格暴漲暴跌,則屬情勢變更。當“價格漲落幅度超過平均利潤,即被認為是難以預見的暴漲暴跌”。以是否超過平均利潤作為標準來判斷、區分情勢變更與商業風險,可能會使法官在處理此類案件時易于操作,但其最大的弊端可能會造成情勢變更原則的濫用,這對交易秩序和交易安全的維護是極為不利的。對于情勢變更或者是商業風險的判斷,需要結合具體個案綜合考察審慎得出結論。有的場合漲價很可能屬于商業風險,而有的場合,價格在別人看來不太劇烈的波動,對于合同當事人來說卻可能構成致命的打擊,則可能構成情勢變更。〔18[如德國帝國法院1933年在判例中認為,英鎊貶值2O30%屬于情勢變更,成立補償請求權,1955年在判例中認為,外幣貶值13%,行為基礎動搖,補償請求權得以成立。英國的一個法庭判決認為,價格上漲20%-30%是普通的商業風險,如上漲價100倍或天文數字,則或許導致合同落空。]現代社會商業風險無處不在。如果混淆情勢變更原則與正常商業風險的界限,就會導致情勢變更原則的濫用,影響交易安全,擾亂正常的商業活動,對市場經濟造成損害。

 (二)情勢變更與不可抗力的區別

在《合同法解釋(二)》中,突出了情勢變更的非不可抗力性。不可抗力(Vis majorforce majeure),即“ 不可抗拒的力量”,指人力所無法抗拒的強制力。與《民法通則》的規定相同,《合同法》第117條規定:“本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”不可抗力事件一般表現為影響合同履行的災難性事件,既包括自然力量,如地震、水災、旱災、暴風雪等;又包括社會異常行動,如戰爭、暴亂、軍事封鎖等。情勢變更也屬于不可預見、不可避免的情形,僅導致合同的履行艱難或不必要,即按照合同履行是可能的,只是會造成雙方利益關系的嚴重失衡,對于一方當事人明顯不公平,或者合同目的不能實現而使履約無意義。二者的主要區別如下。

1.權利性質不同。在不可抗力制度下,當事人解除合同的權利為形成權,在情勢變更制度下的解除權則為請求權。

2.權利的啟動不同。法院可以依職權適用不可抗力制度,但適用情勢變更制度要有當事人主張。

3.適用范圍不一樣。金錢之債一般不適用不可抗力,卻可以適用情勢變更。

4.法律后果不同。不可抗力可能引起訴訟時效的中止,情勢變更不能。

5.法律責任不同。不可抗力是合同不能履行的免責事由,主要在于免除或減輕當事人的責任。情勢變更制度主要解決當事人權益得失的公平問題,雖然它也能免除當事人變更或解除合同的責任,但其主要作用在于使合同繼續得以順利履行。不可抗力制度既可免除違約責任,又可免除侵權責任。情勢變更制度主要適用于合同關系,不能用于侵權責任的免除。情勢變更情況下履行合同導致顯失公平,合同雙方應當共擔風險;不可抗力是法定免責條款,而情勢變更則需要由法院審查判斷以后根據當事人的申請加以變更或者解除。

6.適用范圍不同。因遭受不可預見、不可避免、不可克服的事變致使合同無法履行的,適用不可抗力;因不可預見、不可歸責的事變,使得維持合同原有效力將導致雙方利益關系嚴重失衡的,適用情勢變更制度。

保持經濟平穩較快發展是當前黨和國家的工作大局。由于受全球金融危機的持續影響,我國經濟運行中出現的問題和合同履行困難都可能轉化為各類案件進入司法領域,并給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來新的挑戰。在審理各種類型合同糾紛案件過程中,尤其是當企業遇到困難時,人民法院要重視發揮訴訟調解的作用,最大限度地運用好“訴訟調解”這一“東方經驗”,著眼于從根本上化解合同糾紛,從源頭上化解矛盾,在依法、自愿的前提下,法院應多做調解工作,努力爭取案結事了,為促進經濟平穩較快發展創造良好的司法環境。因此,為進一步增強《合同法解釋(二)》第26條為大局服務的針對性和有效性,根據《通知》,在適用《合同法解釋(二)》第26條時,訴訟調解是雙方協商不成以后值得提倡的做法。至于不得已判決時是變更合同還是解除合同,基于合同法鼓勵交易的精神,應以變更合同以恢復雙方當事人利益平衡促使雙方繼續履行合同為第一選擇,只有在合同的繼續履行已經變得沒有意義或者雙方當事人一致請求解除合同時,再考慮作出解除合同的判決。


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